Conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, los actos de confusión son aquellos que tienen como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde.
Cabe precisar que, de acuerdo con la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada, consagrada en la Constitución Política del Perú y que es uno de los principios que rigen el modelo de economía social de mercado, es el “derecho a imitar”. En tal sentido, los agentes se encuentran permitidos de reproducir en sus propios productos o servicios las presentaciones o creaciones ajenas, en la medida que no cause una afectación al interés económico general.
No obstante, la libre imitación de iniciativas tiene límites: (i) los derechos de propiedad intelectual; y, (ii) la buena fe comercial, lo cual significa que la imitación no debe configurar un acto de competencia desleal.
Sobre el particular, la Jurisprudencia de los órganos resolutivos del INDECOPI han determinado que los actos de confusión pueden ser directos o indirectos, siendo que los actos de confusión directa, consisten en aquellos supuestos en los que el consumidor toma dos productos o servicios distintos asumiendo incorrectamente que son los mismos, y que los actos de confusión indirecta se producen cuando el consumidor, si bien observa que ambos productos o servicios no son idénticos, entiende que tienen un mismo origen empresarial, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos.
En ese sentido, en la percepción de un consumidor razonable no se limita el análisis de confundibilidad respecto de las similitudes que tienen los productos analizados, sino también, como ya ha señalado la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, es importante analizar otro tipo de factores tales como, el proceso y forma en que se adquieren los productos o servicios cuestionados, la experiencia que pueda tener el consumidor, el nivel de estandarización de las presentaciones en el mercado, entre otros, en la medida que, la valoración en conjunto de estos elementos puede debilitar o reforzar el nivel de confusión.
A manera de ejemplo, resulta pertinente mencionar un procedimiento iniciado de oficio, donde se advirtió que una empresa estaría comercializando los productos portabebés en el mercado identificándolos ante el público como si fueran de la marca Ergobaby, empleando elementos similares de las marcas originales. De esta manera, dado que se logró acreditar el incumpliendo del deber de diferenciación que se exige a todos los agentes que concurren en el mercado en calidad de proveedores de bienes o servicios, al contar con un producto cuya presentación tenía una serie de elementos similares como tipo de producto y signo distintivo empleado, de las marcas Baby Carrier e Imama, los cuales habrían sido importados de China, la Comisión consideró declarar fundada la imputación, debido a que dicha conducta inducía a error a los consumidores respecto del origen empresarial del producto ofrecido en el mercado.
Al respecto, podemos resaltar la postura de la Sala que confirmó el pronunciamiento de la Comisión, en el que se destaca que es necesario que los elementos que materialicen el presunto acto de confusión (tales como su presentación, colores empleados, denominaciones, entre otras características) evoquen en el recuerdo de los consumidores a un determinado producto o servicio (confusión directa) o a un determinado agente económico (confusión indirecta). Por esta razón, considerando lo detallado, se advirtió que el producto comercializado por la imputada reproduce de manera idéntica la marca “Ergobaby”, por lo que un consumidor podría considerar que se encuentra ante un producto fabricado y/o comercializado por The Ergo Baby Carrier Inc. o que la imputada comparte de alguna forma el mismo origen empresarial, pese a que ello no es así.
