En el Perú el consorcio es una modalidad lícita de participación en contrataciones públicas que debe respetar el marco jurídico que protege y promueve la libre competencia.
En efecto, aunque la participación de manera consorciada en un procedimiento de contratación pública no es, por sí misma, un objeto de reproche. Por otro lado, sí lo es el que dicha figura sea utilizada como un medio para la comisión de una conducta anticompetitiva, o que el mismo consorcio solo haya sido conformado con la intención de restringir o distorsionar la competencia en un procedimiento de selección determinado.
Dado que el TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas – LRCA – establece dos tipos de prohibiciones para las prácticas anticompetitivas: la prohibición absoluta y la prohibición relativa, a Dirección deberá determinar la prohibición aplicable a la práctica que se encuentre investigando en relación con la existencia de un consorcio inusual.
En ciertos casos en que los consorcios son utilizados como parte de un cártel (acuerdos de precios, acuerdos de niveles de producción, repartos de mercado o licitaciones colusorias) entre las empresas consorciadas y otros competidores, será claro que la prohibición aplicable es la prohibición absoluta. En otros casos, corresponderá determinar el tipo de prohibición a aplicar en función del cumplimiento de los requisitos del TUO de la LRCA para cada prohibición.
Por lo tanto, cuando el consorcio sea empleado como instrumento de un pacto colusorio, es decir, con la intención de coordinar posturas, intercambiar información sensible, repartir mercados o, en general, con la intención de restringir la competencia entre agentes, sus miembros podrán ser investigados y sancionados por el Indecopi por prácticas colusorias horizontales bajo el ámbito de aplicación del TUO de la LRCA. En el momento que el consorcio deja de ser un instrumento que permite complementar los esfuerzos de dos o más agentes económicos y actúa como fachada de un acuerdo anticompetitivo, es competencia del Indecopi investigarlo y sancionar a sus miembros.
Ahora bien, las entidades contratantes, los órganos especializados en contrataciones del Estado y los servidores públicos, desempeñan un rol en la detección de estos consorcios inusuales, más aún, si durante el diseño de la convocatoria pública no es posible incorporar límites que permitan mitigar el riesgo de que, a través de los consorcios, se instrumentalicen acuerdos colusorios. Como consecuencia, es esencial que, pese a las limitaciones que enfrenta cada unidad de abastecimiento u oficina encargada de contrataciones, a nivel del diseño del proceso de selección y durante el mismo, se haga lo posible por revisar la información, las bases o atender a los requisitos de cada convocatoria.
Por ello, a partir de las recomendaciones realizadas por la OCDE de la revisión de determinadas guías sobre consorcios y normas de competencia de otros países, y del análisis de casos resueltos por otras agencias de competencia donde se han analizado denuncias que implican la participación de consorcios, es que se han identificado una serie de criterios que permitirían caracterizar a un consorcio como inusual.
El objetivo es que las entidades contratantes, los órganos y los organismos especializados en contrataciones del Estado y, en general, los funcionarios públicos puedan ―en los procesos de contrataciones públicas― observar la concurrencia de dichos factores y considerar la existencia de indicios de que se estaría cometiendo una conducta prohibida por el TUO de la LRCA.
