Los primeros contactos y las negociaciones se entablan entre los principales directivos de la sociedad, aun cuando no se encuentra disposición legal expresa que faculte al órgano de administración y representación. La Ley General de Sociedades no se ocupa de reglamentar los actos previos a la aprobación del proyecto de fusión por la administración, y nada dice con respecto al órgano competente para dar inicio a los tratos preliminares.
El inicio de las actividades preparatorias del proyecto de fusión varía caso por caso. En las sociedades de capital privado y carácter cerrado, es indiferente que la junta general autorice a los directores el inicio de los estudios y primeros acercamientos tendentes a la preparación de una fusión. En este tipo de sociedades los socios son también administradores, por lo que no son ajenos a la actuación del órgano de gestión. El escaso número y participación directa de estos en los negocios sociales hace que la sesión en junta universal sea la fórmula ordinaria de adopción de los acuerdos sociales, prescindiendo de la publicidad de la convocatoria sin menoscabo de los derechos de socio.
En cambio, en las sociedades de capital público con gran número de socios escasamente interesados en los negocios sociales es más complicado involucrarlos desde el comienzo en el procedimiento de fusión. Por las finalidades económicas que persiguen, las negociaciones de los procesos de concentración empresarial reclaman discreción de las compañías interesadas. La convocatoria de las juntas generales para que se autorice formalmente a los directivos el inicio de las negociaciones haría de conocimiento público la potencial concreción de un acuerdo de fusión, alertando a los competidores y creando una zozobra prematura e innecesaria entre los inversores, proveedores y trabajadores de las compañías interesadas.
Sea uno u otro caso, lo concreto es que la preparación de una fusión requiere de profesionalismo, experiencia, conocimientos técnicos y un alto grado de reserva. Y rara vez tales condiciones se cumplen con la participación inicial de una masa determinada de accionistas. Por antonomasia es el directorio el órgano profesional competente para diseñar las estrategias de crecimiento y desarrollo de la sociedad. Si los administradores evalúan que una fusión puede resultar beneficiosa o ser el mal menor en caso de crisis, no se ve por qué habrían de solicitar autorización previa de la junta general para negociar las condiciones en que se proyectaría actuar tal operación. Finalmente, hasta la aprobación del proyecto en sede de junta general, la sociedad no está legalmente obligada a realizar la fusión.
