Mediante Informe N° 000087-2023-MTPE/2/14.1 la Dirección de Normativa de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha establecido un criterio que debe tomar en cuenta las empresas durante la implementación de un lactario.
Dicho informe señala que la obligación de implementar lactarios en el sector privado para la promoción de la lactancia materna nace de un dispositivo normativo de rango legal, no estando sus disposiciones sujetas a la modalidad de prestación de servicios de las trabajadoras, aun cuando, antes de la Ley N° 31572, Ley del Teletrabajo, se encontraba vigente la Ley N° 30036, Ley que regula el teletrabajo.
Sin perjuicio de ello, a diferencia de la anterior normativa, que solo regulaba obligaciones para el Estado en materia de políticas de teletrabajo a favor de la población vulnerable, el artículo 16 de la Ley N° 31572, Ley del Teletrabajo, estableció el fomento y realización preferente del teletrabajo en el caso de la población vulnerable, siendo la trabajadora lactante considerada en este supuesto de hecho normativo:
Artículo 16. Teletrabajo en favor de la población vulnerable y otros
16.1 El teletrabajo se fomenta en favor de la población vulnerable, estableciendo su realización preferentemente para el caso del personal en situación de discapacidad, gestante y en período de lactancia, además, del personal responsable del cuidado de niños, de personas adultas mayores, de personas con discapacidad, de personas pertenecientes a grupos de riesgo por factores clínicos o enfermedades preexistentes o con familiares directos que se encuentren con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave, debiéndose evaluar previamente la naturaleza de las funciones y el perfil del puesto que desempeña el trabajador.
(…)
De igual manera, el Reglamento de la Ley, aprobada mediante Decreto Supremo N° 002-2023-TR, reguló esta medida de fomento en el artículo 30:
“Artículo 30.- Trabajadores pertenecientes a la población vulnerable y otros
30.1 La aplicación preferente del teletrabajo puede ser solicitada por los/las trabajadores/as y/o servidor/a civil en situación de discapacidad, gestante y en período de lactancia, además, del personal responsable del cuidado de niños, de personas adultas mayores, de personas con discapacidad, de personas pertenecientes a grupos de riesgo por factores clínicos o enfermedades preexistentes o con familiares directos que se encuentren con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave.
30.2 El/la empleador/a público y/o privado brinda las facilidades de acceso a la modalidad del teletrabajo al/a la trabajador/a y/o servidor/a civil que se le otorgaron medidas de protección en el marco de la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.
30.3 La realización preferente del teletrabajo a que se refiere el artículo 16 de la Ley no habilita al/a la empleador/a público y/o privado a variar de manera unilateral la modalidad de la prestación de labores de forma presencial a teletrabajo.”
En suma, las normas anotadas sobre conciliación entre la vida familiar y el trabajo, nos permiten concluir que es necesario brindar los servicios y condiciones en el ámbito laboral, para que los y las trabajadores/as puedan cumplir con sus responsabilidades familiares.
En tal sentido, la obligación de implementar lactarios en instituciones privadas brinda condiciones para que las trabajadoras, que tomen la decisión de ser madres, cuenten con un servicio que permita conciliar sus responsabilidades familiares con las laborales, desde un enfoque de protección y promoción de la lactancia materna como política pública.
Por otro lado, el empleo más común de las últimas tecnologías de información y comunicación (TIC) ha posibilitado la generación y constante evolución de distintos métodos de estructuración y ejecución laboral en las compañías. Como resultado, han emergido nuevas facetas en las interacciones laborales en el moderno entorno ocupacional, siendo una de estas el teletrabajo.
En este contexto, se está consciente de las numerosas ventajas que el teletrabajo ofrece a las partes involucradas en la dinámica laboral. En el caso de los empleados, los beneficios más destacados son: la capacidad de equilibrar la vida personal y familiar, la disminución de la falta al trabajo, la reducción del tiempo invertido en desplazamientos, el ahorro económico en vestimenta, comidas y transporte público, así como una mejora en la salud y la alimentación, entre otras ventajas.
En lo que respecta a los empleadores, se valora como beneficioso el empleo del teletrabajo debido a que se viabiliza la implementación de estructuras organizativas más ágiles y efectivas; se observa un aumento en la productividad de los empleados; se disminuyen los gastos relacionados con espacios y condiciones laborales, así como aquellos relacionados con la formación debido a la menor rotación de personal, siendo que además esto permite la retención, fidelización y captación de talento.
Ahora, el contexto de la consulta versa sobre si existe la obligación de implementar un lactario tanto para el caso donde las trabajadoras se encuentren en una modalidad de teletrabajo total como para el caso donde las teletrabajadoras se encuentren en una modalidad de teletrabajo parcial.
Así, en primer lugar, se debe considerar si un empleador se encuentra en el supuesto de hecho que establece la normativa sobre implementación de lactarios, esto es, contar con veinte o más mujeres en edad fértil (número mínimo).
En relación a la modalidad de teletrabajo (total o parcial) es importante anotar que la obligación de implementación de lactarios tiene que darse en un contexto en el que exista un centro de trabajo en el que laboren 20 o más mujeres en edad fértil. En dicho escenario, resulta importante anotar que en aquellos casos en los que el empleador haya optado por una modalidad de trabajo total, en la que no cuente con un espacio físico para implementar el lactario, esta obligación no sería exigible, toda vez que la misma se encuentra condicionada a la existencia de un centro de trabajo.
Por otro lado, en cuanto a la modalidad de teletrabajo parcial, esta Dirección resalta que la modalidad de trabajo puede responder a múltiples supuestos, que se deben analizar según cada caso en concreto. Sin perjuicio de ello, con la finalidad de brindar algunos alcances sobre la determinación de la obligación, debemos anotar, a manera enunciativa, los siguientes criterios:
- Se debe realizar la verificación de si existe el número mínimo de trabajadoras en edad fértil en el centro de trabajo.
- La modalidad de teletrabajo admite la posibilidad de que se revierta la modalidad de teletrabajo a modalidad presencial.
- La modalidad de teletrabajo parcial admite la posibilidad de que en un día puedan asistir el número mínimo de trabajadoras en edad fértil a un centro de trabajo.
En ese sentido, esta Dirección, al no abordar casos concretos, no sería posible afirmar de manera concluyente en qué situaciones podríamos encontrarnos ante un eventual incumplimiento de la normativa sobre la materia. Corresponderá que la información sea verificada en cada caso específico por la autoridad inspectiva.
Adicionalmente, en dicho Informe se plantea la cuestión de si las empresas que subcontratan servicios, como las empresas de tercerización e intermediación laboral que implican el desplazamiento de personal a una empresa usuaria o principal, están obligadas a implementar lactarios.
En este sentido, es importante tener en cuenta que el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 023-2021-MIMP establece que son consideradas usuarias del servicio de lactario aquellas trabajadoras con hijas e hijos de hasta veinticuatro (24) meses de edad que se encuentran en periodo de lactancia, sin importar el régimen laboral con el que mantengan su relación con su empleador. Esto incluye a las mujeres en periodo de lactancia que prestan servicios en el centro de trabajo sin tener un vínculo laboral formal. Además, tanto instituciones públicas como privadas, en el contexto de promover la lactancia materna, deben facilitar el acceso al lactario institucional a las mujeres que prestan servicios en el centro de trabajo, incluso si no tienen un vínculo laboral formal con la institución.
En este contexto, esta Dirección resalta que la contratación indirecta puede responder a supuestos que se deben analizar según cada caso en concreto. Al respecto, esta Dirección brinda los siguientes criterios sobre implementación de lactarios en el marco de la contratación indirecta:
- Se debe realizar la verificación, en la empresa principal, del número mínimo de trabajadoras en edad fértil en el centro de trabajo, considerando trabajadoras de su nómina y trabajadoras desplazadas o destacadas por una empresa tercera.
- Se debe realizar la verificación, en la empresa de intermediación, del número mínimo de trabajadoras en edad fértil, incluso después de haber desplazado o destacado a su personal a una empresa usuaria.
En este contexto, la Dirección destaca la importancia de determinar con precisión el lugar donde las trabajadoras en edad fértil prestan sus servicios de manera habitual. Para lograrlo, se requiere que la información sea verificada en cada caso específico por la autoridad inspectiva.
