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En los contratos de ejecución periódica o entregas parciales, qué penalidad se aplica en caso de retraso?

De manera preliminar, debe indicarse que, en relación con la ejecución de los contratos, – de acuerdo con lo desarrollado en la doctrina – estos se clasifican en «contratos de duración», que son aquellos cuya ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes, y en contratos de «ejecución única», entendidos como aquellos que agotan su finalidad con la ejecución de un solo acto.

Así, en relación con los contratos «de duración», debe indicarse que estos, a su vez, se subdividen en contratos de «ejecución continuada» y contratos de «ejecución periódica».  En los contratos de ejecución continuada la prestación es única y sin interrupción, mientras que, en los contratos de ejecución periódica, existen varias prestaciones que se presentan en fechas establecidas, o bien intermitentes, a pedido de una de las partes.

En relación con los contratos de ejecución periódica, De La Puente y Lavalle precisa que, «(…) el contrato es de ejecución periódica, llamado también de tracto sucesivo, cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter (generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar) que deben ejecutarse periódicamente – de un modo fraccionado con una cierta distantia temporis una de la otra – durante la vigencia del contrato, por tener las partes interés de satisfacer una necesidad que presenta el carácter de periódica.»

De esta forma, un contrato de ejecución periódica es aquel en el cual existen varias prestaciones parciales las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalo de tiempo entre cada una de ellas.

Por otro lado, y citando nuevamente a De la Puente y Lavalle, las «prestaciones parciales», están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deben realizar de forma continuada en el tiempo, durante el trámite de un contrato.

Así, en estos contratos, tanto el plazo como el monto de la prestación parcial deben estar determinadas, o, deben poder se determinadas plenamente a partir del contrato, pues solo de esa forma pueden efectuarse cada una de las contraprestaciones parciales, es decir, los pagos parciales correspondientes a cada una de ellas.

Aclarado lo anterior, corresponde indicar que la normativa de contrataciones del Estado establece que el incumplimiento injustificado de las obligaciones a cargo del contratista puede determinar la aplicación de las penalidades previstas en el contrato, las cuales deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.

De esta forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 161 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado – Decreto Supremo N° 344-2018-EF -,  las penalidades que pueden ser aplicadas al contratista debido al incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales son: la «penalidad por mora» y las «otras penalidades» distintas a la mora en la ejecución de las prestaciones.

Respecto de la penalidad por mora, debe indicarse que esta se aplica en caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, automáticamente, por cada día de atraso, realizando el cálculo de acuerdo con lo señalado por la misma norma de contrataciones con el estado.

Sobre la fórmula para el cálculo de la penalidad por mora, el numeral 162.2 del artículo 162 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado – Decreto Supremo Nº 344-2018-EF-, establece que «Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al monto vigente del contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica o entregas parciales, a la prestación individual que fuera materia de retraso«.

Por otro lado, el artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado – Decreto Supremo Nº 344-2018-EF -, establece que «Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar«. Al respecto, el numeral 163.2 precisa que «Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad de la mora.

Como es de verse, en el caso de las «otras penalidades», estas se aplican conforme se han establecido en el contrato, esto es, (i) de acuerdo al supuesto de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, (ii) la forma de cálculo de la penalidad y (iii) el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.

Como puede apreciarse, el artículo 161 ya establecido expresamente que, tratándose de contratos de ejecución periódica o contratos con entregas parciales, en caso que el contratista incurra en un incumplimiento o retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones a su cargo, la penalidad por mora se aplica en función del monto y plazo del ítem que debió ejecutarse, por otro lado, las «otras penalidades», se aplicarán de acuerdo al supuesto, la forma de cálculo y el procedimiento de verificación establecidos en el contrato; así, para cada tipo de penalidad, el límite para su aplicación es del 10% del contrato vigente, o del ítem que debió ejecutarse, según corresponda. 

Por tanto, de conformidad con lo establecido en el numeral 161.2 del artículo 161 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado – Decreto Supremo Nº 344-2018-EF-, en el caso de los contratos de ejecución periódica o contratos con entregas parciales, el límite máximo de la penalidad por mora es del 10% del ítem que debió ejecutarse, y el límite máximo de las «otras penalidades» es de 10% del monto del contrato vigente o del ítem que debió ejecutarse, según corresponda, de acuerdo con lo establecido en el contrato. 

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