Desde un primer momento debemos tener en claro que lo que está en juego con la adquisición de una empresa, sea mediante compra de acciones, fusión, aporte de capital u otra estructura legal, es la toma de control de un negocio que genera un flujo de caja que, luego de pagar los costos correspondientes, resulta en ganancias y posteriormente en utilidades.
Cuando se adquiere una empresa, se adquiere el control sobre ella, sobre las decisiones más importantes que permitan mejorar el flujo de caja, los resultados operativos, la administración, las finanzas y las operaciones técnicas de la empresa. Dicho control se materializa en el nombramiento del directorio de la sociedad, de las gerencias y en la toma de las decisiones más importantes.
De la cabal comprensión de los principios que rigen la OPA, pero también de los intereses en juego, de los beneficios y perjudicados; dependerá el establecimiento de los parámetros para la preparación, lanzamiento, vigencia y liquidación de una OPA, de los términos y condiciones que pueda incluir, y de los deberes y obligaciones que se impone a los distintos participantes en el proceso.
Se considera que la exigencia de una OPA, en los términos establecidos por la ley, incentivará el mercado de valores, atraerá más inversionistas al capital de las empresas, generará certidumbre y seguridad jurídica entre las distintas partes involucradas en los procesos de adquisición, y equiparará a los accionistas mayoritarios y minoristas en una relación que en principio es asimétrica. Dicha valoración es subjetiva y no impide visiones distintas sobres los costos y beneficios que atrae la exigencia de una OPA.
El mercado por el control de las empresas es un mercado con características similares al mercado correspondiente a cualquier producto, como automóviles, televisores o azúcar. A través de la cotización de las acciones en bolsa de Valores (y mediante la divulgación de los Estados Financieros y Hechos de importancia) se envía permanentemente mensajes al mercado sobre la situación económica y financiera de las empresas ahí listadas y, por tanto, sobre la conveniencia o no de adquirirlas.
Lo anterior incentiva la eficiencia en el trabajo de la administración de las empresas listadas, pues el resultado de su trabajo será público. Sin embargo, tanto los resultados favorables como los desfavorables pueden atraer compradores. En el primer caso porque se puede considerar conveniente adquirir una empresa solida y sana desde el punto de vista financiero. En el caso de las empresas con pobres resultados, porque se pueden tener confianza que una administración será capaz de revertir una coyuntura desfavorable, sea por especiales conocimientos (Know How) que el comprador tiene, o por su capacidad financiera o por las sinergias que se desarrollarían a partir de la adquisición. Asimismo, una eventual compra de la sociedad favorecería la maximización de valor para todos los accionistas más allá de lo usual durante el curso regular de la empresa (distribución de dividendos).
En otras palabras, tanto porque disminuye para los accionistas minoritarios los costos de supervisión de las labores de la administración, como por el mayor valor que resulta en caso la sociedad sea adquirida por un tercero, el listado de una empresa es favorable para el mercado. En consecuencia, la regulación de las OPAs debe coadyuvar a que esos beneficios se materialicen, sin tergiversarlos, ni reducirlos, pero tampoco sin aumentarlos más allá de los que el legislador dispuso y la eficiencia económica aconseja.
Salvo los aspectos tributarios y regulatorios sectoriales (telecomunicaciones y energía, entre otros), los términos y condiciones para la adquisición de una empresa no listada en bolsa, solo competen a las partes del contrato. En consecuencia aspectos tales como precio, forma de pago, acuerdos de accionistas, pueden ser pactados libremente. A tal punto lo anterior es indiscutible, que el comprador puede pagarle a un accionista una cantidad significativamente menor que a otro. A su vez, tanto el precio como cualquier otra condición de compra, pueden ser mantenidos en términos estrictamente confidenciales.
Sin embargo, en caso la empresa objeto de la adquisición tenga por lo menos una clase de acciones listada en la Bolsa de Valores, la situación cambia considerablemente puesto que la Ley de Mercado de Valores y el Reglamento de OPAs establece lo que pueden o no hacer los diferentes actores relevantes en el proceso (comprador, accionistas vendedores, órganos de la empresa a ser adquiridas, accionistas minoritarios u otros potenciales compradores)
El hecho de que haya un tercero bajo especial protección por parte de la Ley, el accionista minoritario, determina que este tipo de operaciones no sean privadas y que no puedan pactarse libremente ,lo que deseen el comprador y el vendedor.
Es necesario diferenciar las OPAs hostiles de las OPAs amigables. Las OPAs amigables son aquellas en las que existe un acuerdo entre el potencial comprador y los accionistas que representan la mayoría de las acciones con derecho a voto emitidas por la empresa objetivo (los que detentan el control de la empresa). Por el contrario la OPA hostil es aquella que se lanza sin el consentimiento, muchas veces incluso en contra de la voluntad, de los accionistas que detentan el control efectivo de la sociedad. Esto es posible sólo cuando dichos accionistas poseen el control de la sociedad sin contar con la mayoría de acciones, lo que suele ocurrir cuando hay una importante porción de capital atomizado entre muchos accionistas minoritarios. Estos accionistas son, en términos prácticos, inversionistas conscientes de que no pueden colocar directores en la empresa ni influenciar en la gerencia, pero están interesados en el retorno de su acción y en su valorización bursátil a efectos de vender o comprar más acciones.
La OPA tiene como propósito último tomar o aumentar el control de una compañía. Dicho control solo lo otorgan las acciones con derecho a voto o valores que tiene vocación de convertirse en ellas, tales como certificados de suscripción preferente o bonos convertibles en acciones. Por tanto, las acciones de inversión no participan ni tienen derecho al voto a sus titulares en la junta general de accionistas, ni permiten votar por directores. El hecho que no sean necesarias para la conducción de la empresa, no significa que sus titulares estén impedidos de exigir que la sociedad sea conducida de acuerdo a las normas legales y sin perjudicar su legitimo interés a percibir dividendos cuando los resultados de la compañía lo permitan.
